В 2021 году тем, что всё вокруг работает по франшизе уже никого не удивишь. Бренды открывают новые точки, продавая права сторонним предпринимателям, а начинающие бизнесмены покупают франшизы, желая начать собственное дело с минимальными рисками по схеме, которая уже проверена вдоль и поперёк.
Так и получается, что мы ходим в кафе и рестораны, едим шаурму, покупаем одежду в магазинах, заказываем услуги юристов, посещаем врачей в местах, которые работают по франшизе – «Пятёрочка», Black Star Burger, H&M, «Чайхона №1», «Гемотест», «СДЭК» — все эти места открываются простыми предприинимателями, которые заключают договор с основателями этих брендов.
Да и вы сами, если задумайтесь об открытии бизнеса, в первую очередь зайдёте в каталог франшиз.
Но при всей повседневности происходящего мало кто из начинающих знает, что никакого договора франчайзинга в России не существует… это всего лишь общеупотребительный термин.
Удивляться не стоит. Просто так сложилось из-за того, что правительство до сих пор не создало отдельную юридическую базу для этой сферы. Ведь и без неё всё прекрасно работает, правда? Но сейчас не об этом.
Выбрать франшизу, связаться с представителем, получить бизнес-план вы можете в каталоге
Что скрывается за договором франчайзинга
Франчайзинговый договор – лишь общая ширма для множества разных договоров, которые применяются в зависимости от специфики вашего с компанией партнёрства. Чаще всего для описания прав и обязанностей покупателя и продавца франшизы используется договор коммерческой концессии. Но также встречаются и агентский договор, и лицензионный договор, и другие варианты.
- Для того, чтобы узнать, что каждый из них собой представляет, рекомендуем ознакомиться с нашим специальным материалом:
- Договор коммерческой концессии
- Скачать образец лицензионного договора (38,9 КБ)
- Скачать образец договора коммерческой концессии (44,0 КБ)
- А в этой статье мы подробно расскажем о всех них сразу, объединив тему одним общим понятием – договор франчайзинга.
Для чего нужен договор франчайзинга
Многие рассматривают франчайзинг как комплекс бизнес-процессов. И всё. Забывая, что отношения франчайзера и франчайзи действуют ещё и в юридическом поле. Более того, ситуации, когда это юридическое поле становится актуальнее предпринимательского – очень частые.
Мы говорим о возникающих разногласиях между участниками франчайзинговых отношений. И договор франчайзинга в этом случае выступает в качестве основного «поля», где сначала развиваются события.
Потому что грамотно составленный, он позволит избежать траты времени, ресурсов и сил.
Договор франчайзинга призван узаконить отношения, но так же и регулирует всё, что происходит в дальнейшем между франчайзи и франчайзером. И если какая-то из сторон не справляется (намеренно или не очень) со своими обязанностями, то договор этот момент регламентирует, и ни у кого никаких вопросов по дальнейшим действиям не возникает. Все довольны, все счастливы (нет).
Причём, так как права и обязанности есть у обеих сторон, договор важен и для продавца франшизы, и для её покупателя. По нескольким причинам:
- Недовольный франчайзи может подать заявление в суд на возврат всех уплаченных им в качестве вознаграждения франчайзеру денежных средств. Договор, имеющий чётко прописанные права, обязанности, а также регламент решения споров может поспособствовать тому, чтобы дело решилось быстро и без лишней крови.
- Часто новый франчайзи рассчитывает, что сразу после выплаты паушального взноса получит готовый, успешный, действующий бизнес с максимальной прибылью. Понятно, что есть задача объяснить принципы построения бизнеса по конкретной франшизе ещё на этапе переговоров. Однако, прописанный договор способен как минимум обезопасить от тех, кто всё равно этого не поймёт.
- Мошенники есть везде. В том числе и среди покупателей франшизы.
Почему договор франчайзинга важен для обеих сторон
Если вы будущий покупатель франшизы и считаете, что продавцу франшизы договор ни к чему, потому что это ведь его предложение, и он априори будет действовать как нужно, чтобы у всех было всё замечательно, должны вас расстроить. А если вы продавец франшизы и думаете точно также – расстроить вдвойне.
Увы, но на рынке можно встретить немало франчайзинговых предложений, которые созданы «на скорую руку» и их владельцы сами не сильно понимают, как всё должно действовать, чтобы приносить прибыль обеим сторонам.
Дело в том, что франшизы создаются на базе действующих фирм, которые работали самостоятельно. И тут важно – почему предприниматель решает создать франчайзинговое предложение.
Основные причины:
И если при первых трёх причинах договор франчайзинга важен как юридический гарант качественного сотрудничества с партнёрами, то последний вариант даёт ответ — почему договор важен для потенциального франчайзи.
Дело в том, что на рынок выходит немало предложений, цель создания которых – быстрая прибыль. То есть фирма создаёт предложение не задумываясь о его качестве и уверенная, что в этом нет никакой необходимости. Главное – продать несколько франшиз, остальное – приложится.
Судьбу таких фирм можно легко спрогнозировать. Они либо быстро закроются, либо закроют франшизу и сильно потеряют в репутации. Но вместе с собой утянут на дно и доверчивых франчайзи. Вот поэтому, для покупателей франшизы не менее важным пунктом при оценке предложения становится составленный договор франчайзинга.
Почему договор франчайзинга нужно читать
Как правило, текст договора составляется франчайзером, что логично. Потому что он делает предложение, а покупатель его рассматривает. Соответственно и условия, которые в этом договоре прописываются, исходят от продавца.
И покупателю стоит понимать, что по сути то, что прописывается в договоре – это полные условия и полный список того, о чём он слышал из рекламного предложения или от самого франчайзера. Настолько полный, что на него можно полагаться как на гарант в случае разногласий. А значит, что там должно быть учтено вообще всё.
Но также он может включать в себя то, что ни в одном рекламном предложении звучать не будет. Точнее он будет это включать. И важно, чтобы ни для кого такая информация неожиданностью не стала.
Например, КП франшизы может по какой-либо причине умалчивать о так называемых «рекламных взносах». А меж тем, это информация относится к той, которая в том числе может повлиять на конечное решение о покупке.
Франчайзи, которые собираются подписать договор основываясь только на полученной устно информации (или информации из КП), ставят себя в крайне невыгодное положение. Со сто процентной вероятностью, их ждут неприятные сюрпризы.
С другой стороны, для франчайзера также важно, чтобы его будущий партнёр прежде чем согласится с условиями покупки франшизы, был о них полностью осведомлён. Потому что недовольный франчайзи ничем хорошим для компании обернуться не сможет. И минимум это будет потеря времени и ресурсов.
Почему договор нужно не только читать, но и профессионально проверять
Договор франчайзинга – документ юридический и официальный. Хороший договор содержит данные по взаимодействию франчайзера и франчайзи, описывает права и обязанности обеих сторон, алгоритмы решения разногласий, штрафы и неустойки за невыполнение обязательств и прочее. Словом – очень много информации.
И с одной стороны – это необходимо, полезно и правильно. С другой же – может стать инструментом в руках недобросовестных предпринимателей. Причём как со стороны франчайзеров, так и со стороны франчайзи.
Использовать для ввода в заблуждение одну из сторон можно любую нечёткую формулировку. Вас могут просто запутать, использовав подмену терминов.
Да и сложно оценивать юридические документы не будучи профессионалом. Поэтому ошибки случаются часто.
Ошибки при заключении договора франчайзинга
- Оплачивать стоимость франшизы, тем самым до конца скрепляя отношения до того, как документ будет зарегистрирован государственным органом.
(Регистрация договора франчайзинга в Роспатенте – обязательное условие для того, чтобы договор в дальнейшем мог быть принят судом, как основание считать отношения двух фирм франчайзингом).
- Отсутствие регистрации товарного знака у франчайзера. Увы, нередки случаи, когда франчайзер заключает договор (предмет которого – передача комплекса прав другой фирме), сам при этом никаких прав на то, что он передаёт не имея.
- Неправомерные ограничения со стороны франчайзера рассматриваются как нормальные условия франшизы.
Франчайзинг уже перестал быть «дикой зоной предпринимательства» в нашей стране. Пора бы уже понять, что франшиза – это сотрудничество, а не официальный способ получить быструю прибыль в виде паушального взноса и роялти. - В договоре не прописывается территория, на которой франчайзи вправе действовать.
Распространённая ошибка, которая почти всегда ведёт к тому, что продажей франшизы искусственно увеличивается конкуренция в одном регионе. Причём эта конкуренция никому кроме как самой сети хуже не делает. А вот для франчайзи это критично.
- Прописаны только обязанности франчайзи, а у франчайзера – только права. Уже редкость, но всё ещё встречается. Абсурдная вещь, потому что франчайзинговые отношения – права и обязанности обеих сторон!
- Договор бессрочный. В документе обязательно должен быть прописан срок, а также алгоритм действий для пролонгации, внесения изменений и расторжения.
Это краткий список ошибок, которые часто встречаются в практике заключения договоров во франчайзинге. Конечно же, их наличие не будет сто процентным свидетельством того, что кто-то кого-то пытается обмануть. Нет. Вполне вероятно, что франчайзер, составлял договор, не имея опытного специалиста для этого дела. Но тем большую важность приобретает необходимость вычитки и внесения исправлений.
Да и забывать о возможности недобросовестного отношения с целью обмана тоже не стоит. Всё-таки бизнес – достаточно агрессивная среда. Лучше себя обезопасить всеми возможными способами.
Тому же способствует тот факт, что законодательство, регулирующее франчайзинг у нас в стране закостенело и никак не хочет развиваться, хотя такая потребность была всегда.
Потому, если вы не являетесь профессионалом в юридическом и франчайзинговом отношении, будет лучше обратиться к специалистам.
Как обезопасить себя при подписании договора франчайзинга
Быть внимательным и тщательно проверять всё. Это бытовой вариант. Даже не вариант скорее, а необходимые меры в любой ситуации.
Основным же вариантом получить хоть какие-то гарантии, было и остаётся – обращение к человеку, или в фирму, которая на таких вещах специализируется.
При этом вычёркивать такой вариант только по причине дополнительных трат не стоит. Наоборот, траты могут оказаться гораздо выше, если вы не убедитесь, что договор составлен так, как нужно.
Ведь если в дальнейшем возникнут разногласия, то первый шаг к их урегулированию будет состоять из обращения к договору, где должны быть обозначены права и обязанности. А вы его не проверили как следует. В общем, намекаем, что поговорка «скупой платит дважды» приходится здесь как нельзя кстати.
К кому обратиться за профессиональной помощью
Чем больше развивается франачайзинг у нас в стране, тем больше на рынке появляется фирм, специализирующихся на правовом поле этой индустрии. Однако обращаться всё же советуем к тем, которые имеют наибольший опыт и практику.
Например, фирма «Бюрократ», которая занимается этим уже более 9 лет. И что важнее всего – оказывает услуги как покупателям франшиз, так и их продавцам. То есть обладает всесторонним опытом.
С компанией можно сотрудничать как на этапе принятия решения о покупке или продаже франшизы, так и на тех этапах, «когда уже поздно». То есть – когда проблема уже возникла и требует решения.
Для тех, кто находится на первом этапе, причём неважно – со стороны покупателя, или со стороны продавца, у «Бюрократа» есть конкретная услуга. Называется она «Создание договора франчайзинга».
Что входит в услугу «Создание договора франчайзинга»
- Согласуются объекты интеллектуальной собственности, которые должны быть переданы при подписании договора.
- Определяются правовые механизмы этой передачи, и утверждается верная формулировка в договоре.
- Устанавливается порядок использования интеллектуальной собственности франчайзи.
- Обозначается ответственность каждой из сторон.
- Обозначаются права.
- Согласуются и фиксируются размер и порядок платежей (единовременных и ежемесячных).
- Определяется как полученная в качестве права информацию может быть использована.
- Согласование процедуры регистрации договора.
Договор франчайзинга. Образец заполнения и бланк 2022 года
Сам франчайзинг как явление можно охарактеризовать, как заказ на создание успешного бизнеса на основе готовых бизнес-планов продавца.
Таким образом, договор франчайзинга – это соглашение между коммерческими структурами, в силу которого одна сторона договора получает право на использование принципов работы и товарного знака от их правообладателя, являющегося второй стороной договора.
Файлы в .DOC:Бланк договора франчайзингаОбразец договора франчайзинга
Участники договора
В оформлении сделок по франчайзингу участвуют две стороны, сферой деятельности которых является коммерция. Ограничений по статусу для участников договора нет, и ими могут быть как юридические, так и физические лица в статусе индивидуального предпринимателя.
По договору франчайзинга сторона, передающая во временное владение другого лица свои исключительные права (франшизу) на наименование и схему ведения бизнеса, именуется франчайзером, а сторона, покупающая временные права на использование франшизы – франчайзи.
Однако покупатель франшизы хотя и зависит от франчайзера в экономическом плане, но остается самостоятельным предпринимателем и обладает всеми правами юридического лица, включая права на заключение сделок с другими контрагентами.
Предмет договора франчайзинга
По договору покупателю передаются не материальные ценности, а франшиза, то есть знания и опробованные методики правообладателя франшизы по ведению бизнеса.
По условиям договора франчайзинга покупателю франшизы передаются права на использование товаров, оборудования, технологий, схем ведения бизнеса, товарных знаков правообладателя.
Договор является обоюдовыгодным для обеих сторон сделки. Так, владелец готовых моделей организации бизнеса в какой-либо отрасли расширяет сеть по реализации своих товаров и услуг. Франчайзи, не имея необходимых знаний и навыков ведения конкретного бизнеса, становится успешным предпринимателем.
Статистка показывает, что франчайзинговые предприятия благополучно осуществляют свою коммерческую деятельность в 92% случаев, что почти в два раза выше, чем у обычных фирм.
Это объясняется тем, что в сделках франчайзинга выгода приобретателя франшизы заключается в использовании рейтинга франчайзера.
Параметры деловой активности и репутация владельца франшизы могут получить ценовой эквивалент в договоре.
Обязательные условия договора
В сделке франчайзинга продавец обязуется не только передать покупателю права на использование уникальных возможностей по ведению бизнеса, но также выполнять следующие мероприятия: организовать профессиональное обучение работников; осуществлять консультационную и техническую поддержку бизнес-проекта; контролировать соответствие выпускаемой продукции нормативным характеристикам, проверять качество работ и услуг. Франчайзи имеет встречные обязательства по выполнению предписаний правообладателя.
В условия договора прописывается:
- обязанность франчайзи информировать своих клиентов о применении исключительных прав франчайзера;
- обязанность франчайзи не разглашать коммерческую тайну франчайзера.
Цена договора
Форма оплаты является предустановленной для всех договор франчайзинга и совершается исходя из следующих правил:
- вступительный или паушальный платеж формируется на основании рыночной котировки бренда;
- роялти является регулярным платежом и указывается в договоре как процент от оборота предприятия.
Обычно размер роялти колеблется в диапазоне 2 — 9% от объема продаж. Процентное исчисление этого вида платежа приводит к прямой заинтересованности франчайзера в развитии бизнеса франчайзи.
Паушальный взнос не превышает полутора миллионов рублей и может оплачиваться частями. Эти платежи включаются в налогооблагаемую прибыль, поэтому разумно включить их в график роялти.
Так как закон не ограничивает размер периодических платежей за франчайзинг, то претензии налоговых органов в этом случае будут необоснованными. Таким образом франчайзи может устранить трудности с зачетом НДС, так как он имеет право на вычет части этого налога, приходящегося на роялти.
Ограничение прав франчайзера
Закон не разрешает владельцу франшизы диктовать ценовые рамки на продаваемые франчайзи товары или услуги. Указание в контракте каких-либо ограничений в области ценовой политики приводит к признанию документа недействительным. В тоже время, суд может признать остальную часть договора действующей при ничтожности условий по цене.
Регистрация договора франчайзинга
Регистрацию контракта в государственных органах по интеллектуальной собственности выполняет приобретатель франшизы. Цена услуги – фиксированная и составляет одну тысячу рублей, а в случае внесения поправок и дополнений необходимо будет оплатить 200 рублей. Патентные пошлины взыскиваются в отношении эксклюзивных лицензий, защищаемых патентным правом.
Особенности налогообложения
Налог на добавленную стоимость не взимается при переуступке прав на компьютерные программы, регистрационные базы данных, авторские изобретения и другие продукты интеллектуальной деятельности. В этом отношении договор франчайзинга очень близок к лицензионному договору.
Для уменьшения размера НДС рекомендуется в тексте договора разделить стоимости по передаче прав на облагаемые и необлагаемые НДС.
Например, передачу прав на использование фирменного логотипа или ноу-хау можно смело включить в раздел освобожденных от НДС операций. Этого же результата можно достичь, заключив параллельно с франчайзинговым договором лицензионный контракт.
Налогообложение и социальные выплаты при обучении персонала
Фирма, продающая франшизу, обучает работников покупателя новым технологиям и своим методам ведения бизнеса. Оплата за подготовку персонала обычно включается в первоначальный взнос.
Если стоимость обучения оговаривается в договоре отдельным пунктом, ее можно будет считать дополнительным расходом на оплату труда. Вместе с тем, затраты на обучение, которое франчайзер проводит самостоятельно, без привлечения аккредитованных учебных учреждений, точно определить не представляется возможным.
Чтобы избежать этого и осуществлять оплату налогов по упрощенной схеме, предприниматель отправляет своих сотрудников на прохождение обучения в профессиональные школах, имеющих государственную лицензию. В налоговые органы в этом случае представляются следующие документы:
- договор с центром профессионального обучения;
- акт приемки образовательных услуг и финансовые документы, подтверждающие их оплату;
- копии документов по государственной аккредитации образовательного учреждения;
- копии сертификатов об окончании курсов повышения мастерства.
В соответствии с требованиями НК РФ затраты на профессиональную переподготовку работников в специализированных центрах позволено не облагать НДФЛ.
Это же относится и к социальным отчислениям. Так как инициатива дополнительного обучения работника исходит от работодателя, то единый социальный налог не начисляется. Соцстрахование по несчастным случаям также учитывается при оплате за учебные курсы.
В заключении
Финансируя покупку готового пакета франшизы, включающего в себя бизнес-проект, грамотный подбор оборудования, стандарты по предоставлению услуг, эффективную рекламу и дизайн, «раскрученную» торговую марку, предприниматель приобретает уверенность в развитии своего бизнеса. Вместе с гарантией независимости своей фирмы он получает помощь опытных бизнесменов.
Составляем договор коммерческой концессии
Договор коммерческой концессии именуется иначе франчайзингом или франшизой. Гражданским кодексом РФ не установлено, какой договор преимущественно понимается под договором франчайзинга, потому что определение происходит через понятие коммерческой концессии.
В его рамках предполагается использование технологии изготовления (производства) товаров, репутации, товарного знака. Такая форма взаимодействия между правообладателем и пользователем является выгодной для обеих сторон. Пользователь получает возможность сразу привлечь к себе больше внимания за счет имени брэнда.
Вторая сторона расширяет степень сетевого охвата на разных территориях. Оба участника коммерческой концессии преследуют экономическую выгоду.
Такой вид взаимодействия между сторонами сделки распространен в настоящее время.
Примеры договора коммерческой концессии из жизни:
Со стороны правообладателя осуществляется контроль над качеством продукции, дальнейшее обслуживание или техническая поддержка. По этой причине заключение договора коммерческой концессии выгодно и для потребителей товаров: покупатели, приобретая товар или услуги определенной марки, независимо от местоположения рассчитывают на одинаковое качество.
Форма и содержание документа
По своей юридической природе соглашения коммерческой концессии являются сложными, поэтому п. 1 ст. 1028 Гражданского кодекса РФ установлена их обязательная письменная форма.
Несоблюдение этого требования переведет сделку в разряд недействительных, и несмотря на то что документ подписан, юридической силы он иметь не будет.
Обязательные условия, без которых сделка признается незаключенной, установлены законом, существенные условия договора коммерческой концессии определены в статье 1027 Гражданского кодекса РФ. К ним относят следующие:
- Предмет. Определяется как перечень прав, переходящих к пользователю. Ввиду специфики сделки предмет следует определять подробно, например если предоставляются права на товарный знак, необходимо указывать номер регистрационного документа.
- Стоимость. Определяется в виде размера вознаграждения. Может быть разовой выплатой и периодическими отчислениями.
- Объем использования прав. Включает в себя совокупность способов использования.
Обязательная форма соглашения коммерческой концессии не установлена. Какие разделы включает документ:
| Предмет | Определяется перечень прав, используемое наименование, товарный знак, сфера деятельности. |
| Порядок и срок использования | Устанавливается период, на который предоставляются права, территория использования, право на заключение субконцессии. |
| Права и обязанности сторон | Право на использование как минимум одного товарного знака содержит в своих условиях договор франчайзинга; это — что отличает его от лицензионного договора. |
| Размер и порядок выплаты вознаграждения | Определяется сумма, подлежащая уплате, варианты выплаты (единовременная, периодическая или смешанная), срок внесения платежей. |
| Ответственность сторон | Размер и вид возмещения, в случае если одной из сторон не исполняется договор коммерческой концессии; что это такое и каким способом происходит урегулирование, участники сделки определяют сами. |
| Изменение и досрочное расторжение | Устанавливается порядок внесения изменений в заключенное соглашение и условия его расторжения. |
| Разрешение споров |
Определяется, в каком виде будут урегулироваться разногласия, устанавливается срок ответа на претензии, порядок направления корреспонденции. Рекомендуем подробнее описывать условия. Например, указать следующие пункты:
|
| Реквизиты сторон | Указываются ОГРН, ИНН, адрес, Ф. И. О., ставится подпись уполномоченного лица с ее расшифровкой. |
Указанный выше перечень не является исчерпывающим. Стороны свободны в определении условий сделки с учетом особенностей ее предмета. В зависимости от того, какие обязательства из договоров коммерческой концессии образуются для сторон, текст документа может содержать приложения. В них подробнее раскрывается специфика передаваемого права (логотипы, изображения, планы, таблицы, схемы).
Как подписать договор коммерческой концессии и зарегистрировать право
Договор франчайзинга образец бланк
Договор франчайзинга, или коммерческой концессии – пожалуй, сложнейший из коммерческих договоров. В нем необходимо учесть, очень много факторов. Предметом такого договора выступают необычные товары. Это права, технологии, торговые марки и так далее.
Каждый аспект должен быть четко прописан. Кроме того, каждый товар по соглашению концессии, накладывает свои обязанности на стороны, которые его подписывают.
- Основные требования франчайзинга
- По концессионому договору, его условия подписываются правообладательными и правопринимающими сторонами.
- Данный договор дает права на использование следующих товаров, предоставляемых правообладателями:
- Документы о лицензировании и патент,
- Технологию производства,
- Право применять торговую марку в коммерческой деятельности,
- Право использовать коммерческие тайны и технологические секреты,
- Предоставление торгового или производственного оборудования,
- Обучать персонал приемника,
- Право продавать товары по договору субконцессионным покупателям,
- Прочее.
Каждый из описанных продуктов влечет за собой свои специфические требования к тексту договора. Необходимо привести описание условий: обязательских и правовых.
Оплачиваться франчайзинговые услуги, могут по разному
Концессионные договоренности должны проходить регистрацию и вноситься в реестр. Это требование обязательное. Оно накладывает необходимость регистрации расторжения концессий.
Как и другие, франчайзинговый договор может заключаться на определенный термин и бессрочно.
Разрыв франчайзинговых договоренностей
Для соглашений, в которых нет даты окончания его действий, действует следующее правило. Каждая из сторон может разорвать соглашения в любой момент. Для этого необходимо уведомить второго участника. Если срок, за который должно поступить уведомление, не указан, его считают равным шести месяцам.
В случае, когда договоренности действуют определенное время, уведомлять о желании их прекращения, необходимо за месяц. При этом придется выплатить отступную сумму денег.
Франчайзинговые соглашения автоматически прекращаются, если любой из участников разоряется.
Тема подписания соглашений о франчайзинге слишком объемная для данной публикации. Все, что в нее не вошло можно узнать у наших специалистов по концессиям.
Ниже расположен типовой бланк и образец договора франчайзинга вариант которого можно скачать бесплатно.
Договор франчайзинга: риски, правила, важные детали
Использование договора франчайзинга в предпринимательской деятельности весьма популярно. Организация бизнеса через систему франшизы позволяет владельцу торгового знака получать пассивный доход. Франчайзинг может быть удобным инструментом для структурирования группы компаний с целью формирования одного центра формирования прибыли.
Но еще договор франчайзинга зачастую используется как прикрытие в схемах по дроблению бизнеса. О том, что такое этот договор и какие могут быть риски при его использовании, поговорим в статье.
Общие положения
По договору коммерческой концессии (франчайзинга) одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).
Таким образом, договор коммерческой концессии может как заключаться на определенный срок, так и быть бессрочным.
Этот договор предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг — п. 2 ст. 1027 ГК РФ).
Договор коммерческой концессии в обязательном порядке подлежит регистрации в Роспатенте (п. 2 ст. 1028 ГК РФ). Если какое-либо из существенных условий будет отсутствовать, договор не будет зарегистрирован.
В договоре обязательно должны присутствовать следующие существенные условия:
- предмет договора: какой объект/объекты интеллектуальной собственности передаются в пользование;
- размер и порядок выплаты вознаграждения правообладателю. Обычно это единовременный платеж, а затем регулярные (ежемесячные, ежеквартальные) платежи правообладателю;
- как разрешено использовать предоставленные объекты интеллектуальной собственности;
- условие о неразглашении секретов производства правообладателя и другой полученной от него конфиденциальной информации;
- требование соблюдать установленные стандарты качества товаров и оказываемых услуг качеству аналогичных товаров и услуг правообладателя.
Дополнительно могут быть указаны:
- территория, на которой можно использовать объекты интеллектуальной собственности;
- срок действия договора;
- возможность заключать договор субконцессии;
- требование не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора;
- запрет для пользователя заключать договоры коммерческой концессии с конкурентами правообладателя;
- обязанность пользователя согласовывать с правообладателем расположение коммерческих помещений;
- требование к пользователю реализовывать товары и услуги по назначенным правообладателем ценам.
По договору франчайзинга правообладатель обязан (ст. 1031 ГК РФ):
- предоставить пользователю всю необходимую документацию для осуществления деятельности;
- зарегистрировать договор франчайзинга в Роспатенте;
- консультировать пользователя;
- контролировать качество производимых пользователем товаров или оказываемых услуг.
В свою очередь, пользователь обязан (ст. 1032 ГК РФ):
- использовать предоставленный товарный знак указанным в договоре образом;
- сохранять в тайне секреты, ноу-хау и другую конфиденциальную информацию правообладателя;
- действовать согласно инструкциям и указаниям правообладателя;
- предоставлять клиентам все дополнительные услуги, которые они могли бы получить, если бы приобретали товар или услугу у правообладателя;
- обеспечивать качество товара или услуг на уровне аналогичном уровню правообладателя.
Важно понимать, что правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии (ст. 1034 ГК РФ).
Кроме того, по договору франчайзинга объектом выступают исключительные права. Это означает, что правообладатель товарного знака должен предварительно зарегистрировать его. А в сам договор должны быть включены номер свидетельства о государственной регистрации товарного знака, реквизиты его владельца и приложено само изображение товарного знака.
Налоговые риски использования договора
Договор коммерческой концессии достаточно широко используется в практике при организации бизнеса группы лиц.
Изначально франчайзинг предполагает ведение под единым товарным знаком деятельности несколькими независимыми друг от друга субъектами, разделенными, как правило, по какому-то признаку — территориально, по количеству населения в регионе присутствия, масштабу деятельности.
Вместе с тем, использование франшизы объединяет субъектов ведения бизнеса: общие вывески, общие маркетинговые ресурсы или стратегии, единые правила ведения бизнеса и т.д.
Данные обстоятельства дополнительно привлекают внимание со стороны налоговых органов. Например на сайте ФНС России размещена публикация под заголовком «Как работать по франшизе и не попасть на дробление бизнеса», что уже дает понимание о векторе налогового контроля в данной сфере.
В судебной практике также имеются случаи предъявления претензий со стороны налоговых органов к бизнес-моделям, построенным по методу франчайзинга.
Показательным примером может служить нашумевшее «Дело KFC» (дела № А32-45354/2017, № А32-44581/2017, № А32-44543/2017, № А32-46644/2017). Налоговый орган посчитал, что франшиза использовалась исключительно с целью дробления бизнеса. Основанием для этого послужили следующие выводы:
- у 11 компаний пользователей один общий учредитель;
- единый управленческий аппарат;
- общая бухгалтерия;
- все сотрудники проходили собеседования и получали заработную плату в центральном офисе;
- право подписи в банковских документах одной организации группы компаний предоставлялось работникам, оформленным в других организациях группы компаний;
- один IP-адрес, с помощью которого осуществлялся доступ к системе «Банк-клиент»;
- между компаниями осуществлялось беспроцентное финансирование, что противоречит смыслу создания независимого коммерческого субъекта, нацеленного на извлечение прибыли;
- расходы по приобретению и страхованию основных средств несут одни организации, а доходы от эксплуатации основных средств получают другие участники группы;
- остатки продукции, мебель, кухонное торговое оборудование переходят от компании в компанию без оформления сделок купли-продажи, аренды и т.д.;
- учет входящей корреспонденции, адресованной организациям группы компаний, ведется в едином журнале с единой сквозной регистрацией входящих номеров.
В совокупности все эти признаки свидетельствовали об искусственном дроблении и убедили суд в налоговых злоупотреблениях.
Другим примером дробления бизнеса с использованием договора франчайзинга является дело ООО «КСК-М», где под дробление попала торговля топливом через АЗС (постановление АС Волго-Вятского округа от 31.03.2021 по делу № А11-2223/2017). В указанном деле суд также встал на сторону налогового органа, признав наличие схемы по искусственному дроблению бизнеса по следующим основаниям:
- правообладатель и пользователи по договору коммерческой концессии являются аффилированными лицами — общие учредители;
- все компании использовали один сайт, зарегистрированный за правообладателем, на которым размещались его контактные данные, а данные о правообладателях отсутствовали;
- расходы на содержание сайта нес только правообладатель;
- договоры коммерческой концессии со стороны пользователей не исполнялись, оплата по договору не вносилась;
- сотрудники правообладателя одновременно являлись работниками в компаниях пользователей.
Стоит отметить, что претензии со стороны налоговых органов к договору франчайзинга могут возникнуть не только в связи с дроблением бизнеса. Поводом для доначислений может также послужить размер вознаграждения, уплачиваемое пользователем.
Мы обнаружили несколько кейсов, в которых основанием для предъявления налоговых претензий послужила нерыночная цена сделок, по передаче товарных знаков (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.08.
2015 по делу № А40 23890/14, постановление Арбитражного суда Центрального округа от 18.04.2017 по делу № А36-3051/2016).
Объединяет данные дела то обстоятельство, что рыночная цена сделки определялась на основании проведенной экспертизы.
Рекомендации по минимизации налоговых рисков
Анализ судебной практики позволил нам выделить основные признаки использования франшизы с целью налоговых злоупотреблений:
- отсутствие фактуры, характерной для договора коммерческой концессии (договор заключен только «на бумаге»);
- невыплата или неполная выплата роялти;
- взаимозависимость сторон договора;
- предоставление франшизы только одной компании или ИП;
- смешение сырья, персонала и денежных потоков между сторонами.
С учетом проведенного анализа мы рекомендуем с целью минимизации налоговых рисков при построении бизнеса на основании договора коммерческой концессии учитывать следующие ключевые моменты
1. Содержание франшизы. Правообладатель должен иметь коммерчески привлекательную для всех третьих лиц модель работы по франшизе, которая бы предусматривала не только выплату вознаграждения со стороны пользователей, но и использование ими деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя.
Например, правообладатель может предоставить не только право пользования своим товарным знаком, но также проводить обучение персонала пользователей, внедрить на складах пользователей свою систему хранения товаров.
В качестве маркетингового преимущества для пользователей можно использовать возможность размещение ими своих контактных данных на сайте правообладателя или упоминание пользователей в социальных сетях на аккаунте правообладателя.
2. Открытость франшизы. Информация о франшизе и условиях её приобретения должна быть размещена правообладателем в открытом доступе. Любое третье лицо должно иметь возможность приобрести франшизу. В связи с этим рекомендуется исключить случаи, когда договор франшизы заключен только с одной компанией и в течение длительного периода времени другие договоры отсутствуют.
3. Независимость сторон. Правообладатель должен быть полностью независим с пользователями франшизы.
Независимость предполагается не только по принципу подконтрольности, родственных связей, но также должны отсутствовать пересечения по персоналу, аутсорсинговым компаниям, местам регистрации, банком обслуживания, использованию имущества. В связи с этим целесообразней не сдавать имущество, например, склады в аренду от правообладателя пользователям.
4. Цена франшизы. Несмотря на то, что налоговые органы не могут проводить контроль цен в порядке главы V.
1 НК РФ между лицами, не являющимися взаимозависимыми, тем не менее многократное отклонение цены сделки от рыночного уровня может стать поводом для проверки цены на основании ст. 54.1 НК РФ.
С учетом этого целесообразнее до заключения договора провести мониторинг цен по договорам коммерческой концессии в предполагаемой сфере деятельности.
5. Исполнение договора. Договор франшизы изначально предполагает комплекс взаимных прав и обязательств сторон, связанных с порядком использования товарного знака, обучению персонала пользователя, фирменной раскладке продукции и т.д. Все условия договора должны неукоснительно соблюдаться сторонами.
Для этого у правообладателя должны иметься необходимые ресурсы: персонал, который проводит обучение, менеджеры, которые следят за развитием франшизы, зарегистрированные права на товарный знак, право на сайт и т.д.
Исполнение взаимных обязательств должно подтверждаться соответствующими отчетами, в которых бы был подробно описан комплекс выполненных действий с каждой стороны.
Кроме того, стороны иногда могут не до конца выполнить свои обязательства по договору. Предусмотренная договором система штрафов и неустоек должна также исполняться сторонами. Другими словами, договор не должен существовать только «на бумаге». В случае проверки инспекторы должны видеть реальную деятельность по договору от обоих участников, которая документально зафиксирована.
Загрузка...
